Do: JUSTIFICANDO

Em 1938, o líder nazista Adolf Hitler foi escolhido o “homem do ano” da revista Time. Antes disso, Hitler figurou na capa de diversas revistas europeias e norte-americanas, no mais das vezes com matérias elogiosas acerca de sua luta contra a corrupção e o comunismo que “ameaçavam os valores ocidentais”. Seus discursos contra a degeneração da política (e do povo) faziam com que as opiniões e ações dos nazistas contassem com amplo apoio da opinião pública, não só na Alemanha. O apelo transformador/moralizador da política e as reformas da economia (adequada aos detentores do poder econômico) fizeram emergir rapidamente um consenso social em favor de Hitler e de suas políticas.

Diversos estudos apontam que a população alemã (mas, vale insistir, não só a população alemã) apoiava Hitler e demonizava seus opositores, inebriada por matérias jornalísticas e propaganda, conquistada através de imagens e da manipulação de significantes de forte apelo popular (tais como “inimigo”, “corrupção”, “valores tradicionais”, etc.).[1] Em material de repressão aos delitos, os nazistas, também com amplo apoio da opinião pública, defendiam o lema “o punho desce com força”[2] e a relativização/desconsideração de direitos e garantias individuais em nome dos superiores “interesses do povo”.

A “justiça penal nazista” estabeleceu-se às custas dos direitos e garantias individuais, estas percebidas como obstáculos à eficiência do Estado e ao projeto de purificação das relações sociais e do corpo político empreendida pelo grupo político de Hitler. Aliás, a defesa da “lei e da ordem”, “da disciplina e da moral” eram elementos retóricos presentes em diversos discursos e passaram a integrar a mitologia nazista. Com o apoio da maioria dos meios de comunicação, que apoiavam o afastamento de limites legais ao exercício do poder penal, propagandeando uma justiça penal mais célere e efetiva, alimentou-se a imagem populista de Hitler como a de um herói contra o crime e a corrupção, o que levou ao aumento do apoio popular a suas propostas.

Hitler, aproveitando-se de seu prestigio, também cogitava alterações legislativas em matéria penal, sempre a insistir na “fraqueza” dos dispositivos legais que impediriam o combate ao crime. Se o legislativo aplaudia e encampava as propostas de Hitler, o Judiciário também não representou um obstáculo ao projeto nazista. Muito pelo contrário.

Juízes, alguns por convicção (adeptos de uma visão de mundo autoritária), outros acovardados, mudaram posicionamentos jurisprudenciais sedimentados para atender ao Führer (vale lembrar que na mitologia alemã o Führer era a corporificação dos interesses do povo alemão). Vale lembrar, por exemplo, que para Carl Schmitt, importante teórico ligado ao projeto nazista, o “povo” representava a esfera apolítica, uma das três que compõem a unidade política, junto à esfera estática (Estado) e à esfera dinâmica (Movimento/Partido Nazista), esta a responsável por dirigir as demais e produzir homogeneidade entre governantes e governados, isso através do Führer (aqui está a base do chamado “decisionismo  institucionalista”, exercido sem amarras por Hitler, mas também pelos juízes nazistas).  

O medo de juízes de desagradar a “opinião pública” e cair em desgraça  – acusados de serem coniventes com a criminalidade e a corrupção – ou de se tornar vítima direta da polícia política nazista (não faltam notícias de gravações clandestinas promovidas contra figuras do próprio governo e do Poder Judiciário) é um fator que não pode ser desprezado ao se analisar as violações aos direitos e garantias individuais homologadas pelos tribunais nazistas. Novamente com o apoio dos meios de comunicação, e sua enorme capacidade de criar fatos, transformas insinuações em certezas e distorcer o real, foi fácil taxar de inimigo todo e qualquer opositor do regime.

Ao contrário do que muitos ainda pensam (e seria mais cômodo imaginar), o projeto nazista não se impôs a partir do recurso ao terror e da coação de parcela do povo alemão, Hitler e seus aliados construíram um consenso de que o terror e a coação de alguns eram úteis à maioria do povo alemão (mais uma vez, inegável o papel da mídia e da propaganda oficial na manipulação de traumas, fobias e preconceitos da população). Não por acaso, sempre que para o crescimento do Estado Penal Nazista era necessário afastar limites legais ou jurisprudenciais ao exercício do poder penal, “juristas” recorriam ao discurso de que era necessário ouvir o povo, ouvir sua voz através de seus ventríloquos, em especial do Führer, o elo entre o povo e o Estado, o símbolo da luta contra o crime e a corrupção.          

Também não faltaram “juristas” de ocasião para apresentar teses de justificação do arbítrio (em todo momento de crescimento do pensamento autoritário aparecem “juristas” para relativizar os direitos e garantias fundamentais). Passou-se, em nome da defesa do “coletivo”, do interesse da “nação”, da “defesa da sociedade”, a afastar os direitos e garantias individuais, em uma espécie de ponderação entre interesses de densidades distintas, na qual direitos concretos sempre acabavam sacrificados em nome de abstrações. Com argumentos utilitaristas (no mais das vezes, pueris, como por exemplo o discurso do “fim da impunidade” em locais em que, na realidade, há encarceramento em massa da população) construía-se a crença na necessidade do sacrifício de direitos.

A Alemanha nazista (como a Itália do fascismo clássico) apresentava-se como um Estado de Direito, um estado autorizado a agir por normas jurídicas. Como é fácil perceber, a existência de leis nunca impediu o terror. O Estado Democrático de Direito, pensado como um modelo à superação do Estado de Direito, surge com a finalidade precípua de impor limites ao exercício do Poder, impedir violações a direitos como aquelas produzidas no Estado nazista. Aliás, a principal característica do Estado Democrático de Direito é justamente a existência de limites rígidos ao exercício do poder (princípio da legalidade estrita). Limites que devem ser respeitados por todos, imposições legais bem delimitadas que vedam o decisionismo (no Estado Democrático de Direito existem decisões que devem ser tomadas e, sobretudo, decisões que não podem ser tomadas)…

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Tradução livre do resumo das 24 lições extraídas da perversão jurídica no nacional-socialismo, por Eliseu Raphael Venturi

Do: CGM

Tradução livre do resumo das 24 lições extraídas da perversão jurídica no nacional-socialismo (BERND RÜTHERS)

por Eliseu Raphael Venturi 

A maleabilidade do direito positivo, que é maleabilidade da linguagem, é de antigo conhecimento e preocupação dos juristas, assim como o é a permeabilidade do direito às ideologias e, especialmente, aos discursos ideológicos e sua inversão da realidade, em especial, aqueles de tônica antidemocrática e totalizante.

Diversas estratégias teórico-conceituais foram estabelecidas para buscar estabilizar as dissonâncias dos enunciados e das práticas, da linguagem e da empiria, da deontologia e da ontologia e assim por diante. Analisaram-se sistemas de valores em busca de políticas de não-exclusão, de inclusão, de concretização de direitos, de interdição de violações, violências, tratamentos desumanos, degradantes, cruéis. Todos estes esforços são medidas de constante resistência anti-totalitária.

Jogos de linguagem e de performatividade são constantemente travados dentro do próprio funcionamento do Direito, postos em curso e, por diferentes estratégias, se buscam contemporizar, equilibrar e compatibilizar com outros cenários éticos, políticos, estéticos e epistemológicos, acaso haja uma postura crítica, e não meramente passiva ou de afiliação.

A ausência deste tipo de problematização apenas redunda na afirmação plena daqueles discursos ideológicos e de suas estratégias típicas de atuação e produção de efeitos micro e macropolíticos. Com isso, não se tem consciência do fenômeno jurídico, e mais, pratica-se a perversão do sistema de juridicidade e de suas construções históricas.

Somada a uma noção de responsabilidade ética tanto científica quanto profissional, não se pode esperar, de qualquer forma jurídica, uma aplicabilidade imediata, não mediada pela interpretação e pela argumentação, assim como pela valoração, nem tampouco sem quaisquer posições em campos de força e de poder.

A questão, assim, é identificar os marcadores e, sobretudo, assumir a responsabilidade por seus efeitos, reconhecer as limitações dos espaços e momentos de interação social, na lição foucaultiana de que: “‘pessoas sabem o que fazem; frequentemente sabem porque fazem o que fazem; mas o que elas não sabem é o que faz aquilo que fazem” (DREYFUS; RABINOW, apudHAMANN).

A questão que resta, assim, é uma analítica das forças com as quais se coaduna, sua avaliação ético-política, suas justificativas morais, sua coordenação com sistemas de valores. Autoconsciência e autocrítica são os primeiros passos de uma postura responsável.

Um dos grandes desafios da teoria jurídica contemporânea tem sido produzir um corpo de abordagens em torno ao fenômeno jurídico que, sem reduzi-lo às construções dos positivismos jurídicos, mas, ao mesmo tempo, sem prescindir das indispensáveis contribuições deles, possa manejar o horizonte alargado da problematização jurídica, a partir das aberturas ao mundo dos fatos e dos valores às questões da normatividade jurídica. (FARALLI, 2006).

A complexidade do fenômeno jurídico depende da complexidade das abordagens construídas em torno de si, o que revela uma equação de advertências e de providências.

As providências consistem justamente no enfrentamento destes campos alargados de desafios jurídicos, e a Filosofia do Direito pode em muito contribuir com esta percepção, tanto no mapeamento de linhagens quanto na crítica em face a horizontes políticos e éticos, somando-se ao esforço multidisciplinar de reflexões.

As advertências, por sua vez, consistem nos pontos de atenção a que se deve referência, a partir do compromisso democrático e republicano constituinte de nossa experiência e tradição jurídicas.

O estudo do jurista alemão Bernd Rüthers, sobre a perversão jurídica no nacional-socialismo e a transformação de um Estado liberal de Direito em um sistema totalitário de injustiça, é um exemplo relevantíssimo de um corpo de advertências pertinentes e necessárias.

Suas lições, cujo resumo (RÜTHERS, 2016, p. 227-231) em livre tradução adiante se apresenta, dizem respeito não apenas a um momento histórico, mas, antes, são preocupações democráticas constantes em termos não apenas do direito judicial, mas do executivo, do legislado e de todas as formas de produção jurídica, seja na ótica do monismo, seja na do pluralismo.

Para o autor, a resistência jurídica só é possível pela rebelião contra a instituição de sistemas totalitários e contra as pretensões de instituí-los por meio de forças antidemocráticas, antes que estas se apropriem dos órgãos do Estado e que se criem espaços livres do direito. Depois de instalados, o autor conclui que meios jurídicos, desde o ensino até os tribunais, restam pouco eficazes. (RÜTHERS, 2016, p. 48).

Assim, nas ramificações micropolíticas da formação do direito, em suas diversas manifestações, assim como nas grandes linhagens da política formal, podem-se projetar as lições de RÜTHERS enquanto exercício e compromisso democráticos.

RESUMO DAS LIÇÕES EXTRAÍDAS DA PERVERSÃO JURÍDICA NO NACIONALSOCIALISMO

1ª Lição

É possível contornar todo um ordenamento jurídico senão pela via interpretativa.

2ª Lição

O direito judicial é um elemento necessário e inevitável no sistema de justiça de qualquer ordenamento. Também os juízes se submetem ao espírito de sua época e são por ele influenciados.

3ª Lição

Os princípios constitucionais da separação de poderes e a vinculação dos juízes à lei são de uma importância absolutamente fundamental para constituir e manter o Estado de Direito.

4ª Lição

A mudança de sistema em 1933 mostra muito claramente, com o exemplo radical da alteração constitucional e de todos os valores políticos (certamente, em um caso extremo), com quais instrumentos de técnica jurídica um ordenamento jurídico (legal) herdado pode ser “remodelado” mediante interpretação e posto a serviço de novos valores sociais e políticos.

5ª Lição

A diversificada maleabilidade ideológica e política das figuras, dos conceitos e das ferramentas da teoria do direito e da metodologia jurídica implica um até agora um fator pouco visto de risco ao trabalho dos juristas, tanto na ciência jurídica quanto na judicatura. A “polivalência” e a potencial ideologização dos instrumentos jurídicos devem ser tratadas como objeto necessário da teoria jurídica e da análise crítica.

6ª Lição

Quando como fundamento do qual se extraem consequências jurídicas se invocam coisas tal como “ideia de direito”, o “espírito” ou a “unidade” do direito, o que aparece não são tais espíritos ou ideias invocados, senão o espírito e as ideias de seus invocadores ou de sua ideologia.

7ª Lição

A despeito de seus sonoros rótulos, as novas e nebulosas fontes e a falta se clareza sobre sua hierarquia são meios apropriados para mudar os conteúdos de um sistema jurídico em conformidade à pré-compreensão de seus aplicadores.

8ª Lição

Os juízes produzem direito mediante suas decisões em última instância. No fim das contas os tribunais superiores determinam qual o direito válido em um sistema estatal.

9ª Lição

O direito estatal e legislado expressa uma vontade política que se plasma no processo legislativo, é política “solidificada”, duradoura e capaz de se impor. A respectiva teoria e metodologia do direito não podem negar ou olvidar o fato básico de que as normas jurídicas servem a fins e metas de caráter político, sob pena de perderem seu objeto ou, como consequência disto, errar sobre a realidade do direito e de sua execução.

10ª Lição

Junto às cláusulas legais gerais, os tribunais podem também desenvolver cláusulas gerais extralegais. Assim ocorre quando o aplicador fornece uma fórmula que não figura na lei, mas que resulta como útil enquanto pauta valorativa desejada e que se apresenta como manejável na prática judicial para além do caso concreto que se resolve.

As cláusulas gerais extralegais são especialmente aptas como ferramentas para o desenvolvimento judicial do direito (exemplo: “adequação social”) e como “cláusulas de guerra” para relegar leis consideradas obsoletas (exemplo: “são sentimento popular”, “posição jurídica de membro da comunidade popular”, contra parágrafo 1 do BGB).

11ª Lição

O pensamento jurídico institucional fornece pseudoargumentos com aparência científica. O desvario jurídico do pensamento institucional sobre o direito começa quando os “tipos” com os quais se descrevem a realidade são concebidos como normativamente vinculantes: porque algo é assim, assim deve ser. O fato é elevado a imperativo.

12ª Lição

Todas as bases institucionais, que para a fundamentação do direito nos fornecem tanto o pensamento de ordem concreta quanto os conceitos concretos-abstratos, têm como característica a de que “todas” as ordens, “tipos” e relações vitais recebem seu verdadeiro sentido, seu propósito, sua “essência” e as pautas ao processo judicial pela remissão de um marco ideológico pré-determinado.

13ª Lição

A ideologia respectivamente dominante (ou aquela a que o aplicador do direito, que argumenta institucionalmente, prefere) determina o conteúdo “institucional” do direito.

14ª Lição

Bem vista, a tese da força normativa das “instituições” acaba em uma transferência das competências normativas do legislador às instâncias aplicadoras do direito. Pode-se reduzir à seguinte fórmula: todo o poder normativo aos intérpretes.

15ª Lição

Quem argumenta com a natureza ou deduz a partir dela a essência de uma coisa ou de uma instituição camufla suas verdadeiras razões e aparenta fundamentos científicos objetivos ali onde não os há de modo algum.

16ª Lição

Em uma metodologia jurídica atenta à racionalidade, as noções de “tipo” e de “série de tipos” são utilizadas apenas para a exposição e a ordenação. Sim, do mesmo modo que “a natureza das coisas”, são transformados em conceitos normativos dos quais se retiram normas jurídicas, não apresentando mais do que pseudojustificativas para a criação de normas pelo aplicador do direito.

17ª Lição

A doutrina metodológica desenvolve teorias para a aplicação formal de decisões materiais e valorativas presentes na legislação.

18ª Lição

Os instrumentos metodológicos não estão ligados à imposição de valores ou de ideologias específicos. Podem servir sucessivamente a diferentes ideologias e fins políticos. Retomar figuras jurídicas, esquemas metodológicos e outras operações metódicas é um valioso objeto de investigação a fim de impulsionar a autoconsciência e a autocrítica filosóficas e metodológicas dos juristas, na ciência e na prática.

19ª Lição

O direito estatalmente legislado é a expressão de uma vontade política que se plasma no procedimento legislativo, é política “solidificada” como duradoura e capaz de se impor. As respectivas teoria e metodologia do direito não podem nem negar nem esquecer o fato básico de que as normas jurídicas servem a fins e metas de caráter político, sob pena de se perder seu objeto ou, como consequência, errar sobre a realidade do direito e de sua execução.

20ª Lição

A função jurídico-política da Justiça é um componente necessário do Estado de Direito. O direito judicial é imprescindível. A tarefa jurídico-política dos tribunais exige um grau especial de contenção política e partidária dos juízes. Caso contrário se põe em perigo a confiança na independência e na imparcialidade da judicatura.

21ª Lição

Estado e Direito se assentam em uma base irrenunciável de crenças “metafísicas” (ideologia, religião, filosofia social transcendental).

22ª Lição

Por si, a resistência judicial contra sistemas totalitários estabelecidos não tem possibilidade alguma de provocar uma mudança de sistema. Inclusive, a negativa coletiva de juízes em prestar seus serviços não valeria mais do que provocar a sua exoneração.

23ª Lição

O juiz deve reconhecer se, e em que medida, com a simples aplicação dos valores legais, e, ainda, com o desenvolvimento judicial do direito, se converte em suporte funcional do respectivo sistema político.

24ª Lição

Os juristas deverão reconhecer como um assunto essencial de seu ofício sua relação com o sistema de valores subjacente ao ordenamento jurídico. Não existe uma jurisprudência apolítica, ideologicamente neutra e eticamente livre de valores. Um direito livre de valores seria literalmente um direito sem valor.

REFERÊNCIAS

FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

DREYFUS, Hubert L.; RABINOW, Paul. ”Power and Truth”. In Michel Foucault: Beyond Structuralism and Hermeneutics. Chicago, IL: The University of Chicago Press, 1983. p. 187. apudHAMANN, Trent. Neoliberalismo, governamentalidade e ética. Revista Ecopolítica, São Paulo, n. 3, p. 99-133, 2012. p. 133.

RÜTHERS, Bernd. Derecho degenerado. Teoría jurídica y juristas de cámara en el Tercer Reich. Tradução de Juan Antonio García Amado. Madrid: Marcial Pons, 2016.

Eliseu Raphael Venturi é doutorando e mestre em direitos humanos e democracia pela Universidade Federal do Paraná. Especialista em Direito Público pela Escola da Magistratura Federal no Paraná. Editor executivo da Revista da Faculdade de Direito UFPR e Membro do Comitê de Ética na Pesquisa com Seres Humanos da UFPR. Advogado.

Leia na íntegra: Tradução livre do resumo das 24 lições extraídas da perversão jurídica no nacional-socialismo (BERND RÜTHERS)

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